Dieser Text wurde im englischen Original erstmals am 14. Februar 2020 im Verfassungsblog veröffentlicht. Der letzte Absatz wurde anschließend für diesen Beitrag hinzugefügt.

Artikel 4 des Vierten Zusatzprotokolls (ZP) zur Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) ist kurz. Der Titel lautet "Verbot der Kollektivausweisung ausländischer Personen", der Text lautet: "Kollektivausweisungen ausländischer Personen sind nicht zulässig." Es ist eine historische Enttäuschung, dass der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) in seiner Entscheidung in der Rechtssache N.D. und N.T. gegen Spanien vom 13. Februar 2020 diese klare Garantie aufweicht, um scheinbar "illegale" Migrant_innen von ihrem Schutz auszuschließen. Die Entscheidung ist ein Schock für den wirksamen Schutz der Menschenrechte in Europa und an seinen Außengrenzen. Folglich titelte der Guardian, dass das Gericht "unter Beschuss" steht. Die Mehrheitsmeinung des Gerichtshofes zu lesen ist dann auch in der Tat an vielen Stellen eine verwirrende Erfahrung, um es vorsichtig auszudrücken.

Zum Sachverhalt und Urteil der Sektion

Der Fall betrifft - für diejenigen, die ihn nicht verfolgt haben - zwei Personen, die 1985 bzw. 1986 geboren wurden, ein Mann aus Mali und ein Mann von der Elfenbeinküste, die 2014 versuchten, die Grenzzäune von Marokko in die spanische Exklave Melilla zu überqueren. Melilla ist von einer komplexen Grenzstruktur aus drei Zäunen umgeben und dient seit langem als Laboratorium für das EU-Grenzregime. Die spanische Guardia Civil hat regelmäßig sogenannte "Heiße Abschiebungen" von Migrant_innen aus Marokko durchgeführt. Darüber hinaus haben Spanien und die EU eine systematische Externalisierung der Grenzkontrollen in Drittländer wie Marokko durchgeführt, die insbesondere Flüchtende und Migrant_innen aus Staaten südlich der Sahara davon abhält, Asyl zu beantragen.

Dies ist der erste Fall über Rückführungen am Grenzzaun von Melilla vor dem EGMR, obwohl dieser Teil der "Festung Europa" seit mehr als 20 Jahren aufgebaut wird und den Menschenrechtsorganisationen aus ganz Europa von Beginn an scharf kritisierten. Im Urteil der zweiten Sektion des EGMR vom Oktober 2017, erklärten die Richter_innen, dass die EMRK anwendbar sei und dass Spanien gegen das Verbot der kollektiven Ausweisung gegenüber den Betroffenen verstoßen hatte. Der Fall wegen einer Beschwerde der spanischen Regierung an die Große Kammer verwiesen.

Politisches Gewicht - aber kein komplizierter Rechtsfall

Was an dem Fall besonders zu sein schien, war, dass sein politisches Gewicht sich (in Bezug auf die Einwanderung und insbesondere da eine der beiden direkten Landgrenzen zwischen Afrika und der EU betroffen war) überhaupt nicht der rechtlichen Komplexität entsprach. Im Gegenteil, selten erschien ein Fall so einfach. Aufgrund der bisherigen Rechtsprechung des EGMR war es kaum vorstellbar, dass eine andere Feststellung getroffen werden würde als jene Entscheidung, die die Sektion des EGMR getroffen hatte. In einem ersten Schritt musste das Gericht feststellen, ob die Konvention auf die Ereignisse anwendbar war. Sie war es, wie auch das Urteil der Großen Kammer im Übrigen bestätigt. Die Ereignisse fanden auf spanischem Territorium statt, und selbst wenn sie sich außerhalb des spanischen Territoriums ereignet hätten, waren N.D. und N.T. in den Momenten der Festnahme und der Rückweisung unter Spaniens "wirksamer Kontrolle" gewesen, was seit langem als Kriterium für extraterritoriale Gerichtsbarkeit etabliert ist.

Die Erfindung des „rechtswidrigen Verhaltens“ als Mittel zur Einschränkung von Rechten

Da die Konvention also angewendet werden konnte, war die Hauptfrage, ob das Verbot der kollektiven Ausweisung verletzt wurde. N.D. und N.T. waren in einer Gruppe von etwa 75 bis 80 Personen (siehe Urteil, Randnr. 26) ohne Identifizierung oder Gelegenheit zur Erklärung ihrer individuellen Umstände zurückgewiesen worden. Erstens stellt diese Zurückweisung im rechtlichen Sinne eine Ausweisung dar. Das Gericht hat wiederholt klargestellt, dass der Schutz durch die EMRK nicht von den Gesetzen der Konventionsstaaten abhängen kann, in denen die legale Einreise erfolgt. Eine Neudefinition der Grenze darf mit anderen Worten einem Staat nicht erlauben, seine eigene Verantwortung gemäß der EMRK auszuschließen. Die Große Kammer wiederholte diese Feststellungen: Die Zurückweisung an der Grenze stellt ebenfalls eine Ausweisung dar, und dies ist "unabhängig von der Rechtmäßigkeit des Aufenthalts einer Person" der Fall (siehe Urteil, Randnr. 185).

War die Ausweisung nun kollektiv? Hier beginnt die Argumentation des Gerichts zu schwanken und ist in jeder Hinsicht inkonsistent. Die Zurückweisung einer Gruppe von 75 Personen ohne individuelle Identifizierung scheint das Kriterium „kollektiv“ zu erfüllen. Wie das Gericht jedoch betont, ist „das Verhalten der Betroffenen ein relevanter Faktor für die Beurteilung des Schutzes, der gemäß Artikel 4 ZP 4 zu gewähren ist ” (Urteil, Randnr. 200). Der Gerichtshof verweist an dieser Stelle auf seine „etablierte Rechtsprechung“ (Randnr. 200) und vermittelt den Eindruck, dass diese Voraussetzung nicht neu sei. Tatsächlich erfindet der Gerichtshof hier jedoch völlig neue Aspekte im Zusammenhang mit dem „eigenen Verhalten“ der Betroffenen. In den früheren Urteilen bedeutete „schuldhaftes Verhalten“ beispielsweise die Weigerung, der Polizei Ausweispapiere vorzulegen. Was im Zusammenhang mit Kooperationspflichten und der Durchführung eines individuellen Verfahrens sinnvoll sein könnte, wird nun zu einem willkürlichen Kriterium für ein als unangemessen erachtetes Verhalten: „Das gleiche Prinzip muss auch für Situationen gelten, in denen das Verhalten von Personen, die eine Landgrenze unbefugt überschreiten und dabei absichtlich ihre große Anzahl ausnutzen und Gewalt anwenden, zu einer eindeutigen Störung führt, die schwer zu kontrollieren ist und die öffentliche Sicherheit gefährdet “(Abs. 201).

In der Folge stellt der Gerichtshof fest, dass die Beschwerdeführer „Mitglieder einer Gruppe von zahlreichen Personen waren, die versuchten, spanisches Territorium zu betreten, indem sie unbefugt eine Landgrenze überquerten und dabei ihre große Anzahl ausnutzten und zwar im Rahmen einer im Voraus geplanten Operation“(Abs. 206) sowie unter „Gewaltanwendung “(Abs. 211). In seiner Pressemitteilung betonte der Gerichtshof dies als einen der wichtigsten Punkte des Urteils. Der Gerichtshof bedient sich hierbei des äußerst problematischen Narrativs der angeblich gewalttätigen Migrant_innen, die planen, in großer Zahl in die EU einzudringen - eine Darstellung, die wir sonst nur von den autoritärsten Kräften in Europa hören. Während die Migrierenden als gewalttätig dargestellt werden, geht der Gerichtshof über das hinweg, worum es in der Exklave Melilla wirklich geht: Spanien baut seit mehr als zwanzig Jahren ein Zaunsystem auf, um Asylsuchende davon abzuhalten, in spanisches Hoheitsgebiet einzureisen und entsprechend Rechte aus der EMRK und anderes europäisches Recht für sich in Anspruch zu nehmen.

Unstimmigkeiten im Urteilsspruch

Der Gerichtshof behauptet, dass N.D. und N.T. „die bestehenden rechtlichen Verfahren zur Erlangung einer rechtmäßigen Einreise nicht genutzt haben“ und dass „das Fehlen individueller Entscheidungen bezüglich ihrer Zurückweisung […]somit eine Folge ihres eigenen Verhaltens“ war (Abs. 231). An dieser Stelle ist das Urteil eindeutig kontrafaktisch, da es darauf besteht, dass die Antragstellenden am „internationalen Grenzübergang Beni Enzar“ Asyl hätten beantragen müssen (Randnr. 213). Obwohl der UNHCR in Bezug auf diese „Möglichkeit“ sehr deutlich war („Der UNCHR erklärte, dass es vor November 2014 nicht möglich war, am Grenzübergang Beni Enzar in Melilla oder an einem anderen Ort Asyl zu beantragen, und dass es kein System zur Identifizierung von Personen, die internationalen Schutz benötigen, gab “(Randnr. 152), folgte der Gerichtshof ausschließlich den Aussagen der spanischen Regierung, denen zu Folge „tatsächlich die Möglichkeit bestand, solche Anträge einzureichen“ (Randnr. 214).

Darüber hinaus ist aufgrund von Berichten und journalistischen Untersuchungen allgemein bekannt, dass Migrant_innen aus dem subsaharischen Afrika von Racial Profiling durch marokkanische Polizeikräfte betroffen sind. Der Gerichtshof stellt dazu lediglich fest: „Keiner dieser Berichte deutet jedoch darauf hin, dass die spanische Regierung in irgendeiner Weise für diesen Umstand verantwortlich ist“ (Randnr. 218). Tatsächlich ist das gesamte spanische und EU-Grenzregime aufgrund von Rückübernahmeabkommen und der Finanzierung marokkanischer Polizeikräfte auf seine Externalisierung nach Marokko und in andere Drittländer angewiesen. Dieses System führt zu einer Situation, in der Migrant_innen aus Staaten südlich der Sahara keinen tatsächlichen Zugang zu Anlaufstellen für Asylanträge oder Botschaften erhalten. Der Gerichtshof stellt in seinem Urteil fest, „dass die Konvention nicht theoretische oder illusorische Rechte garantieren soll, sondern praktische und wirksame Rechte“ (Randnr. 171, 221). Dieser wichtige Maßstab wird zur Absurdität verdreht, wenn der Gerichtshof nur einen Satz später feststellt: „Dies bedeutet jedoch nicht, dass ein Vertragsstaat gemäß Artikel 4 ZP 4 generell verpflichtet ist, Personen, die unter die Zuständigkeit eines anderen Staates fallen, in seine eigene Gerichtsbarkeit zu bringen“(Abs. 221). Tatsächlich befanden sich die Beschwerdeführer zum Zeitpunkt der Ereignisse unter spanischer Hoheitsgewalt, wie dies vom Gerichtshof selbst anerkannt wurde und das Urteil bringt so eben genau eine Situation hervor, in der die Rechte von Migrierenden an den europäischen Außengrenzen illusorisch werden.

Diese Argumentation missachtet grundsätzlich auch den Wortlaut und die Position des Artikels 4 ZP 4. Es handelt sich hierbei um eine Verfahrensgarantie, die den Grundsatz der Nichtzurückweisung unterstützt: Nur wenn Personen nicht kollektiv ausgewiesen werden, kann der Staat die Rückkehr von Geflüchteten an einen Ort, an denen ihnen Gefahr droht, verhindern. Sie findet Anwendung in Fällen der kollektiven Ausweisung, unabhängig von einer späteren Anerkennung als Flüchtling im Sinne der Genfer Flüchtlingskonvention. Die erläuternden Berichte (in Abs. 33) machen sehr deutlich, dass die Garantie bedingungslos gemeint war: „Es wurde vereinbart, dass die Annahme dieses Artikels […] in keiner Weise als Rechtfertigung für Maßnahmen zur kollektiven Ausweisung ausgelegt werden kann, wie es in der Vergangenheit geschehen ist." Man kann der Meinung sein, dass diese Garantie zu weitreichend ist. Ein neues Kriterium der „Rechtswidrigkeit“ zu erfinden, um ein klar festgelegtes Recht einzuschränken, ist jedoch ein sehr gefährlicher Präzedenzfall. Man stelle sich nur vor, dies würde für andere Verfahrensgarantien auf die gleiche Weise umgesetzt werden, beispielsweise in Strafverfahren: Das Verhalten von Personen, das als unangenehm angesehen, wird dann herangezogen, um Rechte einzuschränken – eine solche juristische Konstruktion ist ein Angriff auf die Rechtsstaatlichkeit.

In diesem Fall verwechselt der Gerichtshof die Garantien der Konvention mit Fragen, die nichts mit den Pflichten der Staaten zu tun haben. Die bloße „Möglichkeit“, eine andere Asylstelle zu besuchen kann Spanien nicht von seiner Verpflichtung befreien, die individuelle Situation der Beschwerdeführer*innen zu prüfen. Der Gerichtshof bricht dabei eindeutig mit seinen früheren Urteilen, da das Verbot der Kollektivausweisung in diesem Urteil zumindest für die Konstellationen der Landgrenzen als „Recht ohne Rechte“ neu erfunden wird. Es gibt der Exekutive einen unkontrollierbaren Ermessensspielraum, weil Art. 4 ZP 4 von nun an nur dann Schutz bietet, wenn es keine Alternative zu einer unregelmäßigen Einreise gegeben hätte - was niemals wirklich geprüft werden kann, da Personen, die Zurückweisungen ausgesetzt sind, ohne ein individuelles Verfahren keine Möglichkeit haben, ihre individuellen Gründe zu erklären.

Die verschiedenen Sondervoten

Mit einer solchen Mehrheitsmeinung hätte man auf Funken der Vernunft bei den gesonderten, abweichenden, Sondervoten hoffen können. Aber diese Hoffnung wurde enttäuscht: Stattdessen machen die Sondervoten die Sache nur noch schlimmer. Richter Koskelo ist zum Beispiel der Meinung, dass Art. 4 ZP 4 in diesem Fall keine Anwendung finden durfte. Ihre Argumentation ist verquer, da sie zu behaupten scheint, dass Personen nicht unter die Zuständigkeit Spaniens fielen (Abs. 13 des Sondervotums), aber auch, dass die Mehrheitsmeinung die Auslegung von Artikel 4 ZP 4 zu weit ausdehnt (Abs. 20). Obwohl ihre Argumentation konfus ist, ist die Intention und die Sorge der Richterin klar: Es darf ihrer Meinung nach nicht ausgeschlossen werden, dass Staaten „ihre Grenzen für Menschen aus dem Ausland schließen“ (Abs. 17), und dass der „Schutz der territorialen Integrität“ in der rechtlichen Auslegung berücksichtigt werden sollte (Abs. 25). Dies bringt jedoch die gesamte Idee der Sicherstellung individueller Rechte durcheinander. 

Noch verwirrender ist das Sondervotum von Richter Pejchal. Er beginnt mit einem Verweis auf John Rawls, der ihm dazu dient, unter dem Oberbegriff der „Fairness“ eine Erfordernis des „richtigen Verhaltens“ festzulegen, welche weit über die in der Mehrheitsmeinung bereits konstruierte Fassung hinausgeht. Richter Pejchal zitiert die Banjul-Charta und schlägt vor, dass N.D. und N.T. ihre Pflichten gegenüber ihrem Heimatland und ihrem Kontinent nicht erfüllt hätten (S. 105 des Urteils). Rechtlich stützt er diese Idee der Einschränkung von Rechten auf  Artikel 37 Abs. 1. 1 c des Übereinkommens, eine Verfahrensregel für die Ablehnung von Anträgen für den Fall, dass „aus einem anderen vom Gerichtshof festgelegten Grund die Prüfung des Antrags nicht mehr gerechtfertigt ist“. Richter Pejchal nennt das selbst einen „völlig anderen und neuen Ansatz“ (S. 108). Würde ein solcher Ansatz zur Norm werden, würde dies das Ende rechtlicher Garantien bedeuten, auf die sich ein Individuum verlassen kann.

Ein Gericht ohne Glaubwürdigkeit

Dieses Urteil ist ein Schock. Das Gericht stützt sich auf den Begriff der „Rechtswidrigkeit“, der von Canberra bis Washington DC als Mittel genutzt wird, um die Rechte von Personen auf der Flucht zu verwehren. Das Urteil ist ein erheblicher Rückschritt in der Rechtsprechung des Gerichtshofs. Es kann kaum anders gelesen werden, als dass der Gerichtshof unter dem Druck der europäischen Staaten, die seit dem Sommer 2015 in der Mehrheit eine Politik der Ausweitung der Externalisierung der Migrationskontrolle und der Durchführung immer repressiverer Formen von Zurückweisungen an ihren Landesgrenzen (z.B. Griechenland, Ungarn und Kroatien) verfolgen, diesen enorme Zugeständnisse macht. Eine Mehrheit der Richter_innen könnte gedacht haben, dass der Gerichtshof die Unterstützung unter den Konventionsstaaten verlieren könnte, wenn das Urteil in der Rechtssache N.D. und N.T. eine auf den Menschenrechten basierende Korrektur des EU-Grenzregimes fortschreiben würde. In der Folge dieses Urteils verliert der Gerichtshof jedoch an Glaubwürdigkeit als wirksamer Verteidiger der Menschenrechte in Krisenzeiten. Wenn wir zulassen, dass Rechtswidrigkeit Rechtlosigkeit rechtfertigt, ist das europäische Projekt in großer Gefahr.

Politische Instrumentalisierung eines fragwürdigen Urteils

Kurz nach dem Urteil des EGMR in den Rechtssachen N.D. und N.T. eskalierte die Situation an der griechisch-türkischen Grenze. Während bereits in den Monaten zuvor mehr Asylbewerber_innen eingetroffen waren, veranlasste die Erklärung des türkischen Präsidenten, den EU-Türkei-Deal nicht mehr einzuhalten, rund 10.000 Menschen, sich an die griechische Grenze zu bewegen. Sie trafen dort auf brutale und in mindestens einem Fall sogar tödliche Abschottungsmaßnahmen. Während das Urteil gegen N.D. und N.T. zu kritisieren ist, wie wir es hier getan haben, kann es nicht als Rechtfertigung für die gegenwärtigen Aktionen an der griechischen Grenze dienen. Dabei gibt es - kurz gesagt - drei Argumente, die gegen die Verwendung des Urteils sprechen. Erstens hat Griechenland das 4. Zusatzprotokoll der EMRK nie ratifiziert, weshalb das Urteil nicht auf Kontrollen an der griechischen Grenze anwendbar ist. Zweitens hat sich der EGMR in der Sache N.D. und N.T. gar nicht mit Artikel 3 EMRK befasst. Die von den griechischen Behörden durchgeführten Zurückweisungen verstoßen gegen diesen Artikel der Konvention und ebenso das Nichtzurückweisungsprinzip des internationalen Flüchtlingsrechts. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die Türkei die Genfer Flüchtlingskonvention von 1951 nur mit einer geografischen Beschränkung auf Personen aus Europa ratifiziert hat. Drittens gibt es in der Ägäis überhaupt keine legalen Einreisestellen – das Vorhandensein solcher war ja aber das Hauptargument des EGMR bei der Ablehnung eines Verstoßes im Fall N.D. und N.T. Die Aussetzung des Asylverfahrens durch die griechische Regierung steht zudem im Widerspruch zum EU-Recht, das in Artikel 18 der Grundrechte-Charta ausdrücklich das Asylrecht gewährleistet.

Autor_innen:

Maximilian Pichl ist Rechts- und Politikwissenschaftler an den Universitäten Frankfurt am Main und Kassel.

Dana Schmalz ist Gastwissenschaftlerin an der Columbia Law School und Stipendiatin am Columbia Center for Contemporary Critical Thought. Sie ist Associate Editor beim Verfassungsblog und befasst sich mit Fragen des Asylrechts, der Migration und der Wohlfahrt.